Co znajdziesz w artykule?
Jednym z najważniejszych narzędzi w arsenale zabiegów estetycznych jest fotografia kliniczna. Pozwala ocenić skuteczność zabiegu oraz monitorować działania niepożądane. Spełnia szereg funkcji: od elementu dokumentacji medycznej/zabiegowej, poprzez dydaktykę, ochronę prawną, do najskuteczniejszego materiału reklamowego. Funkcjom tym przeciwstawia się prawo do prywatności i wizerunku klienta oraz ochrony jego dóbr osobistych.
Marta Szybiak-Kędzia
W jaki sposób zatem pogodzić konieczność wykonania i wykorzystania fotografii klinicznej z ochroną dóbr osobistych klienta?
Zapewne w niejednym gabinecie zabiegów estetycznych przekonano się jak selektywna i ulotna może być pamięć wzrokowa klienta. Zdjęcie często jako jedyne pozwala udowodnić klientowi, że zabieg był skuteczny i zaszły zmiany zgodne z oczekiwaniami.
Wykonywanie dokumentacji fotograficznej jest zatem powszechną i pożądaną formą dokumentowania stanu klienta przed zabiegiem, po jego wykonaniu oraz w ramach wizyt kontrolnych. Z uwagi zatem na jej doniosłe znaczenie w dziedzinie zabiegów estetycznych traktuje się ją jako integralny i niezbędny element dokumentacji medycznej/zabiegowej.
Kiedy zatem mamy do czynienia z podlegającym ochronie wizerunkiem klienta a informacją zawartą na nośniku, która tej ochronie nie podlega?
Wykonywanie dokumentacji fotograficznej jest powszechną i pożądaną formą dokumentowania stanu klienta przed zabiegiem, po jego wykonaniu oraz w ramach wizyt kontrolnych.
Pojęcie wizerunku
Na próżno szukać definicji pojęcia „wizerunek”, ukształtowało się ono przez praktykę. Poglądów na temat jego zakresu jest wiele. Niemniej jednak, sprowadzają się one co do zasady do stwierdzenia, że człowiek może posiadać wiele wizerunków, każdorazowo zależnych od sytuacji życiowej lub obszaru ochrony. Cechą wizerunku jest zdolność rozpoznawalności i identyfikacji osoby, której dotyczy określony wizerunek. Jeżeli zatem wyłącznie fotografia wykonana w ramach dokumentacji zabiegowej przedstawia klienta w taki sposób, że istnieje możliwość jego identyfikacji lub choćby skojarzenia przez osoby trzecie (np. grupę znajomych), to mamy wówczas do czynienia z wizerunkiem klienta podlegającym ochronie.
Podobnie w przypadku, gdy co prawda sama fotografia uniemożliwia identyfikację, ale zestawiona z szeregiem innych informacji pozwala na przypisanie jej do określonej osoby. Jeżeli nie jest możliwe zidentyfikowanie klienta i jego fotografii nie zestawi się z innymi danymi, które umożliwiłyby identyfikację, nie mamy wówczas do czynienia z jego wizerunkiem. I zgoda klienta na przechowywanie i udostępnianie fotografii nie jest niezbędna.
Potrzeba uzyskania zgody
W zależności, jaką podstawę prawną przyjmiemy jako punkt rozważań w zakresie konieczności pozyskania zgody klienta na przechowywanie dokumentacji fotograficznej zawierającej wizerunek klienta, możemy dojść do różnych wniosków. Fotografia kliniczna to dana osobowa w rozumieniu RODO. Podstawy przetwarzania przez gabinety zabiegów estetycznych tego rodzaju danych jako niezbędnych elementów dokumentacji zabiegowej opisano odpowiednio w przepisie art. 6 ust. 1 lit. b lub f albo art. 9 ust. 2 lit. f lub h RODO. A co za tym idzie przy przetwarzaniu tego rodzaju danych wyłącznie w celach realizacji umowy, profilaktyki zdrowotnej, diagnozy, obrony przed ewentualnymi roszczeniami nie będzie wymagało uzyskania uprzedniej zgody klienta na tego rodzaju operacje przetwarzania.
Niemniej, aby móc przeprowadzić jakiekolwiek czynności przetwarzania na danych osobowych objętych fotografią konieczne jest jej uprzednie wykonanie. Na tę czynność niezbędna jest już zgoda klienta, podobnie w przypadku wykorzystania w innych celach niż opisane wyżej.
Jak w przypadku wyrażenia przez klienta zgody na określony zabieg, zgoda na wykonanie dokumentacji fotograficznej i jej dalsze wykorzystanie musi być wyrażona w sposób świadomy. Aby uzyskać od klienta taką zgodę, należy spełnić szereg warunków. Determinowane są one między innymi celami, w jakich utrwalony wizerunek wykorzystamy. A także zakresem ochrony prawnej, z której korzysta wizerunek klienta.
Rozpowszechnianie wizerunku
Przedmiotem ochrony opartej o prawo autorskie i kodeks cywilny jest autonomia woli osoby fizycznej. Dotyczy ona okoliczności, w których jej wizerunek będzie rozpowszechniony i czy w ogóle ma to nastąpić. Na gruncie kodeksu cywilnego utrwalenie lub wykorzystanie wizerunku klienta będzie stanowić naruszenie jego praw osobistych, gdy będzie godziło w cześć, prywatność portretowanego lub kult pamięci osoby bliskiej. Natomiast na gruncie prawa autorskiego co do zasady każde rozpowszechnienie wizerunku bez zezwolenia samo przez się uznawane jest za naruszające godny ochrony interes osobisty lub majątkowy. Poza wyjątkami opisanymi w art. 81 tej ustawy, z którymi zapewne nie będziemy mieć do czynienia w ramach wykonywania dokumentacji fotograficznej na potrzeby gabinetów zabiegów estetycznych.
Z rozpowszechnieniem będziemy mieć do czynienia przy udostępnieniu wizerunku za pomocą np. prasy, internetu, publikacji naukowej, działalności szkoleniowej itp. Również zwykłe „linkowanie” posta zawierającego wizerunek z zamkniętej grupy umożliwiające zapoznanie się z treścią posta przez nieokreślony z góry zbiór podmiotów stanowi rozpowszechnienie.
Istnienia zgody ani jej zakresu nie domniemywa się. Wykorzystujący ma obowiązek wykazać, że uzyskał zgodę uprawnionego na rozpowszechnianie jego wizerunku w oznaczonych warunkach.
Uprawniony przed podjęciem decyzji musi mieć świadomość:
- nie tylko formy przedstawienia jego wizerunku i celu wykorzystania,
- ale także miejsca i wyznaczenia granic czasowych wykorzystania,
- zestawienia z innymi wizerunkami,
- towarzyszącego publikacji komentarza,
- ograniczeń do oznaczonych okoliczności przedstawienia wizerunku zawartego w dokumentacji fotograficznej (np. do artykułów w pismach branżowych),
- podmiotu uprawnionego do wykorzystania w powyższych warunkach. „Przeniesienie” zgody na inny podmiot jest niedozwolone, chyba, że klient wyraził zgodę na tego rodzaju działanie. Koniecznym jest jednak wyraźne określenie podmiotu, którego takie zezwolenie klienta dotyczy – nie może być to zgoda abstrakcyjna.
Co istotne brak wyraźnego sprzeciwu klienta wobec rozpowszechnienia jego wizerunku, nawet w celu dokonania interdyscyplinarnej konsultacji nie uprawnia co do zasady do wykorzystania dokumentacji fotograficznej w tym celu.
Oświadczenie w przedmiocie wyrażenia zgody
Podobne warunki wyrażenia zgody określono w RODO. Należy jednak pamiętać, że gdy klient wyraża zgodę w pisemnym oświadczeniu, które dotyczy także innych kwestii np. dotyczących samego zabiegu, zapytanie o zgodę musi być przedstawione w sposób pozwalający wyraźnie odróżnić je od pozostałych kwestii. I to w zrozumiałej i łatwo dostępnej formie, jasnym i prostym językiem. Oświadczenie w przedmiocie wyrażenia zgody, aby było ważne i skuteczne, powinno być składane odrębnie dla każdego celu, w którym dane mają być przetwarzane. Wykluczone jest obejmowanie jednym oświadczeniem kilku celów. Analogicznie zatem jak w przypadku warunków zezwolenia bazujących na prawie autorskim, tak w przypadku RODO należy określić każdy z celów, jakiemu ma służyć przetwarzanie wizerunku zawartego w dokumentacji fotograficznej klienta. Zatem czy dokumentacja fotograficzna:
- jest dokumentacją niezbędną i dopełniającą ogólną dokumentację zabiegową,
- może być wykorzystana w celu obrony przed ewentualnymi roszczeniami,
- może zostać wykorzystana w celu uzyskania konsultacji,
- będzie udostępniana podczas szkoleń,
- będzie wykorzystana w pracy naukowej, statystycznej,
- może posłużyć celom reklamowym lub marketingowym.
Oceniając czy zgodę na gruncie RODO wyrażono dobrowolnie, uwzględnia się czy od zgody na przetwarzanie danych nie jest uzależnione wykonanie usługi, jeśli przetwarzanie danych osobowych nie jest niezbędne do jej wykonania. W dwóch pierwszych przypadkach można uznać, że dokumentacja fotograficzna jest niezbędna do wykonania umowy. Natomiast w pozostałych przypadkach klient powinien mieć prawo wyboru czy zgadza się na wykorzystanie jego wizerunku w tych celach. I od wyrażenia takiej akceptacji nie można uzależniać wykonania usługi. Nie jest jednak niedozwolone stosowanie zachęt do udzielenia zgody na wykorzystanie wizerunku np. w zamian za określony rabat na kolejną usługę.
Jak w przypadku wyrażenia przez klienta zgody na określony zabieg, zgoda na wykonanie dokumentacji fotograficznej i jej dalsze wykorzystanie musi zostać wyrażona w sposób świadomy.
Zgoda ma charakter odwołalny
Jej wycofanie nie wpływa na zgodność z prawem działania, którego dokonano na jej podstawie przed wycofaniem. Należy jednak o tym poinformować klienta, zanim wyrazi zgodę.
Aby formularz zgody był kompletny, a wyrażone w nim zgody mogły być uznane za skuteczne, jego nierozerwalną częścią powinna być także tzw. klauzula informacyjna. To informacje wskazane w art. 13 RODO przekazywane przez gabinet zabiegów estetycznych przed pozyskaniem danych klienta. Wskazują one między innymi cele i sposoby przetwarzania danych osobowych klienta i okres przechowywania. Bez tych informacji trudno mówić o świadomości klienta na temat zakresu wyrażonej zgody.
Fotografia mobilna
Rozwój nowych technologii spowodował, że dokumentacja fotograficzna trafia do gabinetów nie tylko w wyniku wykonania jej podczas fizycznej wizyty w gabinecie, ale coraz częściej w ramach tzw. teleconsultingu. A także podczas wirtualnych spotkań zespołów. Rośnie wykorzystanie mobilnej fotografii w obszarze tej specjalności.
Dokumentacja fotograficzna pozyskiwana przez gabinety w ten sposób powoduje ryzyko nieuprawnionego dostępu do danych przetwarzanych za pomocą urządzeń mobilnych. Ale nie można przy tym zapomnieć o korzyściach, jakie płyną z bieżącego dostępu do porady, czy stałego monitoringu zmian po zabiegu. Znaczenie tego typu kontaktu z klientem i bieżącej analizy zmian będzie rosło. Ważne przy tym jest jednak to, aby zastosować odpowiednie standardy ochrony informacji przekazywanych w ten sposób. A także przekazać informacje o urządzeniu mobilnym w chwili pozyskiwania zgody na przechowywanie zdjęć. W tym:
- kto jest właścicielem urządzenia,
- jakie środki ochrony są stosowane,
- jakie informacje są wysyłane wraz ze zdjęciami,
- jaki jest sposób przesyłania zdjęć,
- kto jest ich odbiorcą i gdzie będą przechowywane,
- czy będą stanowić część dokumentacji medycznej/zabiegowej itp.
Powyższe dotyczy zarówno zdjęć wykonywanych w gabinetach, jak i tych otrzymywanych od klientów z ich własnych urządzeń mobilnych.
Należy pamiętać, że wykorzystanie mobilnych urządzeń fotograficznych w gabinetach zabiegów estetycznych winno być poprzedzone uzyskaniem zgody klienta na przechowywanie informacji zawartych w fotografiach. Chodzi tu nie tylko o wizerunek, ale także o informacje zawarte w samym pliku jak np. lokalizacja, czy data. Uzyskanie takiej zgody należy poprzedzić przekazaniem klientowi poza informacjami objętymi tzw. klauzulą informacyjną także jasnego opisu ryzyka i korzyści płynących z przechowywania informacji w taki sposób.
Z rozpowszechnieniem będziemy mieć do czynienia przy udostępnieniu wizerunku za pomocą prasy, internetu, publikacji naukowej, działalności szkoleniowej, również zwykłe „linkowanie” posta.
Podobne wnioski będą dotyczyły wykonywania dokumentacji fotograficznej przez zewnętrznego fotografa zajmującego się profesjonalnie fotografią kliniczną.
Pamiętajmy o kilku zasadach
Jak zatem osiągnąć stan, w którym zezwolenie na wykonanie i dalsze wykorzystanie dokumentacji fotograficznej nie będzie nadmiernie obszerne? A jednocześnie na tyle precyzyjne, aby mówić o świadomej zgodzie?
Nie ma idealnych rozwiązań. Nie zawsze można taką liczbę informacji przekazać w sposób klarowny z uwagi na jej zakres, ale pamiętaj o kilku zasadach:
- przygotuj rzetelną klauzulę informacyjną, a jeżeli nie stanowi to nadmiernego utrudnienia, przekaż klientowi dodatkowo skrót tych informacji ustnie;
- wprowadź w formularzu zgód czytelne okienka wyboru dla każdego z celów wykorzystania fotografii osobno (np. w celach marketingowych, w celach naukowych, konsultacji, dokumentacji zabiegowej itd.), aby umożliwić klientowi zaznaczenie celów, które akceptuje (nie musisz rozdzielać np. celu reklamowego ze względu na różną podstawę prawną);
- krótko opisz każdy z celów, jak wskazano w artykule (np. czas publikacji, okoliczności publikacji, ewentualną uprzednią autoryzację klienta itp.) – możesz te cele opisać w klauzuli informacyjnej;
- zbieraj zgody w formie pisemnej. Co więcej, poproś każdorazowo o podpisanie oświadczenia o zapoznaniu się z klauzulą informacyjną oraz pod formularzem zgód;
- klauzula informacyjna jest integralną częścią formularza dotyczącego zgód oraz niech dokumenty te stanowią element dokumentacji fotograficznej.
Warto zwrócić uwagę na standaryzację
Standaryzacja przetwarzania danych osobowych klientów, w tym ich wizerunku, w ramach branży mogłaby znacząco przyczynić się do ułatwienia wykonywania usług. Pozwalałaby tym samym skupić się na działalności ściśle zabiegowej, a nie kwestiach natury prawnej. Pod rozwagę poddać należy postulat stworzenia branżowego Kodeksu Dobrych Praktyk w zakresie ochrony danych osobowych w gabinetach zabiegów estetycznych. Uwzględniał by on specyfikę branży i sumę doświadczeń podmiotów świadczących tego rodzaju usługi. Byłby zarazem na tyle elastyczny, że jego zastosowanie byłoby możliwe zarówno w dużych podmiotach, jak i jednoosobowych gabinetach.
Marta Szybiak-Kędzia
Adwokat procesualista, specjalistka z zakresu zarządzania ryzykiem prawnym. Przede wszystkim w obszarach ochrony danych osobowych i nieosobowych, przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowania terroryzmu oraz third party management. Jest autorką szkoleń zwiększających świadomość ochrony danych osobowych i nieosobowych w przedsiębiorstwach.
